Die früher ausdrücklich vorgesehene Pflicht der Vergabestelle, Leistungen zum Festpreis zu vergeben, wurde im Zuge der Vergaberechtsnovelle 2009 gestrichen, unter anderem auf Initiative der WPK und anderer freiberuflicher Verbände. Dennoch ist es nach wie vor häufige Praxis, mit Hinweis auf den Grundsatz einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung (§ 7 BHO und § 7 LHOen der Bundesländer) ein Festpreisangebot zu verlangen. Kommen Berufsangehörige dem nicht oder nur unter Vorbehalt nach, laufen sie Gefahr, mit ihrem Angebot bereits aus formalen Gründen von der Wertung ausgeschlossen zu werden.

Berufsangehörige haben das Honorar so zu gestalten, dass die Qualität der Leistung sichergestellt wird (§ 43 Abs. 1 BS WP/vBP). Festpreise für einen Prüfungs- oder Gutachtenauftrag dürfen berufsrechtlich grundsätzlich nur vereinbart werden, wenn festgelegt wird, dass das Honorar entsprechend erhöht werden kann, sofern unvorhersehbare Umstände im Bereich des Auftraggebers eintreten, die den Bearbeitungsaufwand erheblich ausweiten (Escape-Klausel, § 43 Abs. 2 BS WP/vBP).

Sofern ein öffentlicher Auftraggeber aber unter Berufung auf Vergaberecht ein Festpreisangebot ohne Escape-Klausel fordert, sind WP/vBP berufsrechtlich nicht gehindert, ein solches Angebot abzugeben (vgl. Erläuterungstext zu § 43 Abs. 2 BS WP/vBP). Um Honorarstreitigkeiten vorzubeugen, empfiehlt es sich, vor Abgabe des Angebots bei der Vergabestelle anzufragen, ob ein Festpreis mit Escape-Klausel als wertungsfähiges Angebot akzeptiert wird, und auf die berufsrechtlichen Regeln hinzuweisen. Akzeptiert die Vergabestelle die Escape-Klausel, ist sie im weiteren Vergabeverfahren daran gebunden.

Um die geforderte Fachkunde von Bietern nachzuweisen, wird meist verlangt, eine Anzahl vergleichbarer Referenzmandate zu benennen. Die berufsrechtliche Verschwiegenheitspflicht (§ 43 Abs. 1 Satz 1 WPO) erfordert jedoch, dass Mandanten zustimmen müssen, wenn sie genannt werden. Bei einer anonymisierten Referenzliste wäre dies zwar nicht erforderlich, doch sie wird der Vergabestelle kaum ausreichen. Häufig wünscht sie sogar Namen und Kontaktdaten von Ansprechpartnern der Referenzmandate.

Werden nur Pflichtprüfungsmandate angegeben, spricht zwar die handelsrechtliche Offenlegungspflicht dafür, dass dies auch ohne Zustimmung der Mandanten statthaft ist. Allerdings schützt die Verschwiegenheitspflicht – anders als die Strafvorschrift § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Verletzung von Privatgeheimnissen) – gegebenenfalls auch offenkundige Tatsachen (Reuss, in: Hense/Ulrich, WPO Kommentar, 4. Aufl. 2022, § 43 Rn. 243, 278). Darum sollten im Zweifel auch insoweit Mandanten zustimmen.

Es genügt zwar, die Zustimmung von Mandanten erst einzuholen, wenn die Referenzliste erstellt wird. Empfehlenswert ist es jedoch, die Zustimmung vorab einzuholen, denn die Angebotsfristen im Vergabeverfahren sind mitunter knapp bemessen. Ob die Zustimmung im Rahmen von AGB eingeholt werden kann, erscheint mit Blick auf das Verbot überraschender Klauseln fraglich (§ 305c Abs. 1 BGB). Im Rahmen von Vertragsvereinbarungen – etwa mit rückbestätigten Auftragsschreiben – dürfte dies dagegen möglich sein. Die Zustimmung muss bei Bedarf auch Detailinformationen wie Rechnungswerte und Leistungszeiten umfassen.

Fehlt im Einzelfall die Zustimmung von Mandanten bis zum Ablauf der Angebotsfrist, kann das der Vergabestelle spätestens mit dem Angebot signalisiert werden. Ebenso kann die Absicht angekündigt werden, die – vervollständigte – Referenzliste, innerhalb einer vor Zuschlagserteilung liegenden Frist nachzureichen. Die Vergabestelle kann im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens auch nachgereichte Unterlagen akzeptieren. Auch nach der EuGH-Rechtsprechung zu Vergabeverfahren reicht für den Nachweis der Leistungsfähigkeit eines Bieters dessen einseitige Erklärung aus, wenn die Vorlage anderer Nachweise unmöglich oder zumindest mit ernsthaften Schwierigkeiten verbunden ist (EuGH, Urteil vom 7. Juli 2016, Az.: C-46/15).

In den Vergabeunterlagen werden häufig AGB von Bietern pauschal zurückgewiesen. Fügen sie ihrem Angebot dennoch AGB bei, wurden sie häufig von der Wertung ausgeschlossen, weil sie eigenmächtig die Vergabeunterlagen ergänzt haben.

Zum einen dürfen jedoch nach neuerer BGH-Rechtsprechung sogenannte Abwehrklauseln in den Vergabeunterlagen nicht automatisch zu einem Ausschluss von Angeboten mit abweichend gestellten Vertragsbedingungen führen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2019, Az.: X ZR 86/17). Als Abwehrklauseln bezeichnet man Regelungen in Vergabeunterlagen, die die Anwendbarkeit der Vertragsbedingungen des Bieters von vornherein ausschließen.

Zum anderen sollten branchenübliche Leistungsbedingungen durch die Vergabestelle berücksichtigt werden, auch wenn diese die Haftung summenmäßig beschränken (vgl. § 7 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOL/B). Branchenübliche Bedingungen für den Berufsstand sind auch die vom IDW Verlag herausgegebenen AAB für WP und WPG. Sie sehen eine Haftungsbegrenzung nach § 54a Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 54 Abs. 4 Satz 1 WPO vor (4 Mio. Euro).

Besteht die Vergabestelle dennoch darauf, eine höhere oder gar unbeschränkte Haftung zu vereinbaren, sollte sie zunächst darauf hingewiesen werden, dass es WP/vBP berufsrechtlich nicht gestattet ist, gesetzliche Haftungsbegrenzungen abzubedingen (vgl. § 18 BS WP/vBP). Wird eine Haftungsvereinbarung entsprechend der gesetzlichen Regelung dennoch nicht zugelassen, ist gegebenenfalls mit dem Berufshaftpflichtversicherer zu erörtern, ob und inwieweit ein zusätzlicher Versicherungsschutz für dieses Mandat vereinbart werden kann. Der Vergabestelle ist zu verdeutlichen, dass Kosten für eine etwaige Zusatzpolice in den Angebotspreis einzukalkulieren wären, das Ansinnen nach einer höheren als der gesetzlich vorgesehenen Haftung also einen Preistreiber darstellt.

Im Vergabeverfahren darf kein Bieter diskriminiert werden. Das ist zum Teil ausdrücklich normiert (zum Beispiel §§ 97 Abs. 2 GWB, 2 Abs. 2 UVgO), folgt aber auch aus den europarechtlichen Geboten von Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung im Verfahren. Danach darf die Vergabestelle bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters beispielsweise nicht an seine Mitgliedschaft in einem bestimmten (privatrechtlichen) Berufsverband anknüpfen.

Zulässig ist allerdings, dass die Vergabestelle für die Teilnahme an der Ausschreibung Mindestanforderungen definiert, zum Beispiel in Bezug auf Umsatzhöhe und Mitarbeiterzahl. Dabei hat sie grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, darf aber so vergaberechtliche Regelungen nicht umgehen.

Der sogenannte Primärrechtsschutz ist in der Regel nur bei Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte vorgesehen (das heißt derzeit ab einem voraussichtlichen Auftragswert von 221.000 Euro netto). Ausnahmsweise ist er aber auch unterhalb der EU-Schwellenwerte eröffnet, soweit die Vergabestelle bewusst EU-Vergaberecht umgangen hat (zum Beispiel durch Manipulationen bei Schätzung des Auftragswertes). Zuständig sind zunächst die Vergabekammern, bei denen es sich nicht um Gerichte, sondern speziell eingerichtete Behörden handelt (zumeist bei einem Landesministerium oder einer Bezirksregierung). Gegen deren Entscheidung ist die sofortige Beschwerde beim zuständigen Oberlandesgericht möglich.

Die Vergabekammern ermitteln den Sachverhalt von Amts wegen und können umfassende Maßnahmen treffen, um die Rechte von übergangenen Bietern wiederherzustellen, zum Beispiel das Vergabeverfahren vorübergehend aussetzen und die Vergabestelle verpflichten, die Zuschlagskriterien neu festzulegen. Antragsbefugt sind alle potenzielle Auftragnehmer, die ein Interesse am Auftrag haben und geltend machen, wegen Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in seinen Rechten verletzt worden zu sein. Dabei genügt es darzulegen, dass durch Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden droht (§ 160 Abs. 2 Satz 2 GWB). Antragsteller müssen nicht bereits den Status von Bietern innehaben.

Zulässig ist ein Nachprüfungsantrag, wenn gegenüber dem Auftraggeber innerhalb von zehn Kalendertagen gerügt wurde (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB) und bestimmte Fristen eingehalten wurden, zum Beispiel die in der Vergabebekanntmachung genannte Frist zur Angebotsabgabe (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB). Einen wirksam erteilten Zuschlag kann die Vergabekammer nicht aufheben (§ 168 Abs. 2 GWB). Gibt es berechtigte Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit eines Vergabeverfahrens, ist also Eile geboten.

Die Vergabekammern entscheiden nur, ob das Vergabeverfahren rechtmäßig war. Zuständig für konkrete Schadensersatzansprüchen (sogenannter Sekundärrechtsschutz) gegen die Vergabestelle oder gegebenenfalls gegen den obsiegenden Bieter sind die Zivilgerichte (§ 156 Abs. 3 GWB), und zwar sowohl oberhalb als auch unterhalb der EU-Schwellenwerte. Unterhalb der Schwellenwerte kann die Verletzung bieterschützender Vorschriften insbesondere der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) geltend gemacht werden. Rechtsgrundlage hierfür sind die Selbstbindung der Verwaltung sowie zivilrechtliche Rücksichtnahmepflichten (§ 241 Abs. 2 BGB).

Einen weitergehenden, verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte lehnt die Rechtsprechung grundsätzlich ab. Beispielsweise hält das Bundesverwaltungsgericht es im Unterschwellenbereich für nicht justitiabel, wenn die Vergabestelle bei der Angebotswertung für die Ausschreibung öffentlicher Straßenbeleuchtungsanlagen gegen das Gleichbehandlungsgebot verstößt (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007, Az.: 6 B 10.07). Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit Vergabeverfahren durchzusetzen erweist sich im Unterschwellenbereich in der Praxis aber meist als schwierig, da die klägerische Partei zum einen ein vorsätzliches oder fahrlässiges Fehlverhalten der Vergabestelle zu ihren Lasten nachweisen muss, und zum anderen, dass ihr gerade deshalb ein Schaden entstanden ist, also anderenfalls ihr der Auftrag erteilt worden wäre.

Die WPK hat eine Übersicht von bundesweiten und länderspezifischen, internationalen Bekanntgabeplattformen/ -diensten sowie Vergabeportalen zusammengestellt. Dies soll Mitgliedern, die Suche nach Ausschreibungen erleichtern.

Hinweis: Die nachfolgende Übersicht  erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Die Nennung in der Liste bzw. die dort gewählte Reihenfolge ist mit keiner Wertung verbunden.

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